도서 소개

경매에서 법정지상권 내지 분묘기지권을 깨트리려는 사람들에게 ‘돌다리를 두드리며 건너는 법’을 제시한다. 법률업무 종사자보다 경매에 관심이 있는 일반인들을 위해 최대한 이해하기 쉬운 판례를 수집해 유형화해서 정리했고, 필요한 부분에 이해를 돕기 위해 인터넷에서 수집한 관련 사진이나 도표를 담았다. 법정지상권과 분묘기지권에 대한 체계를 잡아 경매 성공의 지렛대로 삼는 계기가 되어준다.

  출판사 리뷰

경매에서 함정 중의 함정인 법정지상권!
안전하게 돌다리를 두드리며 쉽게 건너는 비법

요즘은 경매가 대중화돼 전 국민의 재테크로 자리 잡았다. 국가가 신뢰할 만한 사회보장을 해주지 못하자, 기댈 데가 없어진 국민은 너도나도 제 살길을 찾아 나서고 있다. 직장인이나 주부까지 재테크 전선에 뛰어들어 틈틈이 강의를 듣고 인터넷 카페에 참여해 공부하며 생존을 위해, 나아가 부자의 꿈을 실현하기 위해 몸부림치고 있다. ‘경매’가 전 국민의 화두가 된 셈이다. 그런데 모두의 로망인 경매는 호락호락하지 않다. 저금리 기조와 맞물려 갈 곳 잃은 돈이 부동산으로 몰리다 보니 경쟁이 치열해져 경매로는 ‘먹을 것’이 없다는 인식이 대세를 이루고 있다.
그러다 보니 경매 시장이 ‘High risk! High return!’의 고위험 고수익 시장이 됐다. 이처럼 권리분석이 어려워 경쟁자는 적지만 리스크가 큰 물건을 ‘경매의 함정’이라 한다. 특히 ‘함정 중의 함정’으로 거론되는 것이 바로 ‘법정지상권’이다. 이 법정지상권을 만만히 보면 안 된다. 섣불리 유사한 판례만 믿고 유리한 것으로 오판해서 입찰했다가, 나중에 실제 사례와 달라 낭패를 볼 수 있다. 특히 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권은 분묘기지권자가 분묘를 수호·봉사하는 한 영구히 지속되며, 소위 ‘분묘 알박기’까지 가능한 막강한 권리로, 깨트리기가 쉽지 않다.

저자는 경매에서 법정지상권 내지 분묘기지권을 깨트리려는 분들에게 ‘돌다리를 두드리며 건너는 법’을 제시한다. 법률업무 종사자보다 경매에 관심이 있는 일반인들을 위해 최대한 이해하기 쉬운 판례를 수집해 유형화해서 정리했고, 필요한 부분에 이해를 돕기 위해 인터넷에서 수집한 관련 사진이나 도표를 담았다. 이 책은 법정지상권과 분묘기지권에 대한 체계를 잡아 경매 성공의 지렛대로 삼는 계기가 되어줄 것이다.

법정지상권이란 “토지와 그 지상의 건물이 동일인 소유에 속하고 있었으나, 어떤 사정으로 토지와 지상건물이 각각 소유자를 달리하게 된 때에, 건물소유자에게 그 건물소유를 위해 법률상 당연히 인정되는 지상권”으로서, 현행법이 아래와 같이 4가지 유형을 인정하고 있다. 한편, 법정지상권의 성립 여부가 문제 되는 사례를 보면, 건물은 매각에서 제외되고 토지만 매각되는 경우가 대부분이고, 매각물건명세서상 ‘법정지상권 성립 여지 있음’이라고 적는다.

분묘기지권은 타인의 토지에서 분묘라는 특수한 공작물을 설치한 자가 있는 경우에 그자가 그 분묘를 소유하기 위해 분묘의 기지 부분인 토지를 사용할 수 있는 권리로서, 지상권의 성질을 갖는 물권을 말한다.

우리 민법이 약정지상권이 아닌, 난해한 법정지상권을 굳이 인정해야만 하는 이유를 제대로 알려면, 법정지상권이 탄생하게 된 역사적 배경부터 알아야 한다. 그래야 법정지상권의 실체 내지 정체성에 대해 입체적으로 이해할 수 있다.

  작가 소개

저자 : 김재권
● 부동산 건설전문 변호사- 법무법인 효현 대표변호사 - 부동산 및 건설전문 변호사(대한변호사협회)- 연락처 : 대구사무소 : 053)759-6611, 서울사무소 : 02)591-6900 H.P: 010-3815-6426, E-mail : hh6426@naver.com- 다음카페 : 김재권 변호사의 부동산건설법률상담실 (주소 : cafe.daum.net/lawyersos) ● 학력- 대구고, 경북대 법학과(81학번), 동대학원 수료(국제법)- 대구대 행정대학원 부동산학과 졸업 (부동산학석사 : 전원주택단지의 잠재수요특성에 관한 연구)- 경북대 대학원 건축공학과 박사과정 수료(도시설계, 단지계획전공)- 사법시험(36회), 사법연수원(26기)● 자격- 변호사, 세무사, 변리사, 공인중개사(12회), 부동산 경매 컨설턴트(대구대), 부동산개발지도사(한국능률협회), 부동산디벨로퍼(한국경제신문사)● 경력- 건국대 부동산 대학원 겸임교수(2009~)- 건국대 부동산 대학원 최고경영자과정 강사(2013~)- 경북대 법학전문대학원(로스쿨) 겸임교수(2013~)- 각종 단체 연수교육 강사(한국감정평가협회, 대구지방변호사회, 대구광역시건축사회, 한국공인중개사협회 대구시회, 한국국토정보공사, 조달청 등)- 한국경제신문, 영남일보 부동산칼럼 연재 중, 조선일보, 한국경제신문, 매일신문, KBS, MBC, TBC등 출연 또는 인터뷰- 국내 최대 부동산 경공매 카페 ‘행복재테크’ 칼럼니스트- 대구지방변호사회 부동산분과위원장, 대구경북 부동산 분석학회 부회장 등- 부동산투자개발회사 대표로 3년여 아파트시행사업 등 참여● 자문 내지 소송수행- 한국공인중개사회 대구지부,대구광역시 건축사회, 대한주택관리사회 대구시회- 롯데건설(주), LH공사, 대구도시공사, 한라공영, 동우씨엠 등 다수의 건설회사- 아시아신탁, 하나자산신탁, 국제자산신탁, 무궁화신탁, 생보부동산신탁, 대한주택보증, 서울보증보험 등 신탁 내지 보증회사- 대한민국, 대구시, 중구청, 수성구청, 청도군 등 공공기관- 10여 개의 시행사, 20여개의 재건축 재개발조합 및 지역주택조합 등 ● 저서 및 논문, 판례평석- 부동산 경매 법테크, 매일경제신문사(2007. 6. 29.)- 부동산 개발 법테크, 매일경제신문사(2010. 9. 20.)- 부동산 법테크,매일경제신문사(2010. 10. 30.)- 유치권 깨트리는 법 對 지키는 법, 매일경제신문사(2011. 2. 22.)- 전원주택단지의 잠재수요특성에 관한 연구, 대구대 행정대학원 부동산학 석사 학위논문(2002.)- 건축물의 하자담보책임의 주요쟁점(공동주택을 중심으로), 경북대 법학전문대학원 로리뷰 제4호(2013. 3.)- 주택법상 매도청구요건으로서 ‘3개월 이상 매수협의’의 구체적 판단기준, 판례평석, 대구지방변호사회 ‘형평과 정의’제31집(2016. 12. 15.)

  목차

머리말

법정지상권깨트리는 법 Part 01
chapter 01 법정지상권 둘러보기
01 법정지상권이 도대체 뭘까?
가. 지상권
나. 특수한 지상권과 법정지상권
다. 경매와 지상권
02 법정지상권, 왜 인정될까?
가. 법정지상권의 역사적 뿌리
나. ‘건물철거의 방지’라는 사회경제상의 ‘공익적 이유’
다. 저당권 설정 당사자의 합리적 의사와 이익에 부합
03 법정지상권의 문제점과 해법
04 법정지상권도 한 성질(?) 한다
가. 법률의 규정에 의해 성립되는 용익물권으로서 토지의 사용권
나. 강행규정성과 법정지상권 포기
05 경매 절차상 법정지상권의 지위
가. 경매의 ‘숨은 함정’
나. 매각절차의 이해관계인으로서의 권리
다. 감정평가에서 법정지상권 평가방법
라. 매각물건명세서의 법정지상권 기재와 기재상 하자

chapter 02 법정지상권 깨트리는 방법
01 법정지상권의 성립 저지사유, 소멸사유를 밝힌다
02 법정지상권 깨트리기 체크리스트
03 법정지상권 깨트리기 실전 사례 소개

chapter 03 법정지상권 성립요건과 법정지상권 깨트리기
01 법정지상권 성립요건, 어떤 순서로 검토할까
02 민법 366조의 법정지상권의 성립요건 및 성립시기
가. 민법 366조와 법정지상권 성립요건의 구체화
나. ‘저당권 설정 당시부터’ ‘건물이 존재’할 것
(1) ‘건물’에 한한다
(2) 건물의 정도 -기둥, 지붕, 주벽의 존재
(3) 건물의 구성부분 - ‘성립’
(4) 건물로 보아야 할 경우 - ‘성립’
(5) 건물과 유사하지만, 건물로 볼 수 없는 경우 - ‘불성립’
(6) 무허가, 미등기건물 - ‘성립’
(7) 건물의 존재시기
(8) 저당권 설정 당시의 건물이 그 후 ‘개축’·‘증축’된 경우 - ‘성립’
(9) 저당권 설정 당시의 건물을 ‘재축’ 또는 ‘신축’한 경우
(10) 저당권 설정 당시의 건물이 ‘합동’된 경우 - ‘성립’
(11) 저당권 설정 당시 지하층만 건축되었어도 건물로서의 형태를 갖춘 경우 - ‘성립’
(12) 저당권 설정 당시 아직 건물의 형태를 갖추지 못한 경우
다. 토지와 건물이 ‘저당권 설정 당시 동일인 소유’일 것
(1) 저당권 설정 당시 동일인 소유일 것 - 저당권 설정 당시 동일인 소유 아니면 ‘불성립’
(2) 토지 또는 건물이 저당권 설정 당시는 동일인 소유였다가 저당권 실행으로 매각되기 전에 어느
하나가 제3자에게 양도된 경우 - ‘성립’
(3) 토지 또는 건물이 저당권 설정 당시 서로 다른 소유자의 소유였으나 경매로 매각될 때까지 동일
소유자에 속하게 된 경우 -‘불성립’
(4) 토지와 건물을 친자, 부부 등 가족 사이 또는 개인과 그 개인이 대표이사로 있는 법인 사이에 따
로 소유하는 경우 - ‘불성립’
(5) 건물 또는 대지 소유명의가 타인에게 신탁된 경우
(6) 대지를 양도담보한 후에 채무자가 그 대지상에 건물을 지었을 경우 - ‘불성립’
(7) 공유관계와 법정지상권
(8) 구분소유적 공유관계(내지 상호명의신탁관계)와 법정지상권 - ‘성립’
(9) 미등기건물을 대지와 함께 매수한 후, 대지만 경매된 경우 - ‘불성립’
(10) 미등기건물, 무허가건물에 있어서 소유자의 동일성
(11) 독립한 건물을 저당 토지의 부합물, 종물로 보고 토지와 함께 매각한 경우 - ‘성립’
(12) 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익
자 사이에 행해진 건물의 양도가 사해행위로서 취소(말소등기)된 상태에서, 건물의 경매로 제3
자가 매수한 경우 - ‘성립’
라. 토지와 건물 어느 하나에 ‘저당권이 설정’되어 있을 것
마. 토지와 건물 중 하나가 ‘경매’로 ‘소유자를 달리’할 것
(1) 경매에 의한 소유의 분리
(2) 경매에 ‘임의경매’ 외 ‘강제경매’도 포함되나
(3) 소유권의 분리
바. 성립에 등기는 필요없다
사. 법정지상권의 성립시기
아. 공장재단, 광업재단에 속하는 토지나 건물에 준용된다
03 관습법상 법정지상권의 성립요건 및 성립시기
가. 성립요건의 특색
나. 토지와 건물이 ‘처분당시’ 동일인의 소유에 속했을 것
(1) ‘처분’이란
(2) ‘처분당시’란
(3) 동일인 소유에 속할 것
다. 매매 기타의 원인으로 소유자가 달라질 것
라. 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것
마. 성립에 등기는 불필요
바. 법정지상권 성립시기
04 기타 법정지상권 성립요건 둘러보기
가. 민법 305조의 법정지상권(전세권설정자의 법정지상권)
나. 가등기담보 등에 관한 법률 10조의 법정지상권(가등기담보권 실행에 의한 법정지상권)
다. 입목에 관한 법률 6조의 법정지상권(입목소유자의 법정지상권)

chapter 04 법정지상권의 내용
01 내용 둘러보기
02 법정지상권의 범위
가. 일반적인 지상권 범위와 같다
나. 법정지상권 범위의 판정기준
다. 지료
(1) 지료지급의무 및 지료의 결정
(2) 지료를 정하는 기준
(3) 지료증감청구
(4) 지료청구의 상대방
라. 지료연체와 소멸청구
(1) 민법 287조(지상권소멸청구권)
(2) 지료의 연체기간 기산점, 유예기간
(3) 토지 또는 건물의 소유권 이전과 소멸청구
마. 존속기간
(1) 민법 280조 1항이 정하는 최단존속기간
(2) 견고한 건물인지 여부의 판정기준
바. 소멸청구, 포기 등 소멸사유
사. 지상물(건물)매수청구권

chapter 05 법정지상권의 처분
01 법정지상권 처분의 자유
02 법정지상권 성립 후 토지나 건물의 양도
가. 토지가 양도된 경우
나. 건물이 양도된 경우
(1) 법률행위에 의한 양도의 경우 - ‘등기해야 이전’
(2) 법률의 규정에 의한 양도의 경우 - ‘등기 없이도 이전’

chapter 06 법정지상권과 다른 권리의 경합
01 법정지상권과 유치권의 경합
02 법정지상권과 전세권, 임차인의 대항력과의 경합
03 건축중인 집합건물 대지만의 경매에서, 법정지상권과 집
합건물법의 관계
가. 집합건물 분양자(건축주)가 대지 사용권원이 없는 경우
나. 집합건물 분양자(건축주)가 대지 사용권원을 가지는 경우

chapter 07 법정지상권 깨트리기 실전 사례

분묘기지권 깨트리는 법 Part 02
chapter 01 분묘기지권 둘러보기
1. 분묘기지권이 도대체 뭘까?
2. 분묘기지권 존재의의를 재확인한, 최근 대법원 전원합의체 판결
3. 분묘기지권이 ‘경매에서 함정이자 기회’인 이유
4. 둘러보는 순서

chapter 02 분묘기지권의 성립요건
1. 판례가 인정하는 3가지 성립요건
2. 소유자의 승낙을 얻어 그 소유지 안에 분묘를 설치한 경우
3. 타인소유의 토지에 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 뒤 20년간 평온·공
연히 그 분묘의 기지를 점유해 분묘기지권을 시효취득한 경우
4. 자기소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 후에 그 분묘기지에 대한 소유권
을 유보하거나 분묘를 따로 이장한다는 특약 없이 토지를 매매 등으로 처
분한 경우
5. 기타 요건
가. 분묘의 조건
나. 분묘기지권 취득에 등기는 필요없다 - ‘봉분자체가 공시방법’

chapter 03 분묘기지권의 내용
1. 분묘기지권의 성격
2. 분묘기지권자
가. ‘제사주재자인 종손’에 전속된 권리
나. 공동상속인의 범위
다. 종중
3. 분묘기지권이 미치는 범위
가. 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의
토지를 사용할 수 있는 권리 - ‘구체적·개별적 결정’
나. 집단묘지기지권
다. 사성(莎城)이 조성된 경우
라. 합장의 경우
마. 새 분묘설치 또는 이장(移葬)
바. 집단설치된 분묘의 분묘기지권 범위 내의 이장
사. 분묘기지권 범위 내 새로 비석과 석축을 설치하는 경우
아. 분묘보존에 불필요한 석축을 쌓은 경우
자. 제사주재자의 의사에 반한 다른 후손들의 비석 등의 설치와 철거청구
차. 장사등에 관한 법률상의 묘지제한 면적과 분묘기지권의 범위
카. 판례가 인정한 분묘기지권이 미치는 면적
타. 분묘기지권의 포기
4. 지료
5. 존속기간
6. 묘지설치 제한 지역의 분묘기지권
가. 장사등에 관한 법률의 묘지 등의 설치 제한지역
나. 금지 위반시 처벌
다. 금지구역에서의 분묘기지권 성립여부
7. 분묘기지권과 분묘개장방법
가. 경매와 분묘개장
나. 연고자 확인
(1) 연고자란
(2) 연고자 확인
다. 분묘개장의 절차
(1) 개장권자
(2) 토지 매수인이 분묘기지권 없는 분묘의 연고자를 알고 있는 경우(유연분묘)
(3) 토지 매수인이 분묘기지권 없는 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우(무연분묘)
8. 분묘기지권 행사와 신의칙 위반 내지 권리남용 - ‘분묘 알박기’
가. 권리남용에 해당되지 않음이 원칙
나. 예외적으로 권리남용에 해당
다. 분묘 ‘알박기’에 제동건 판례
9. 무단 분묘개장 행위와 법적책임
가. 형사책임(분묘발굴죄)
나. 장사 등에 관한 법률상 벌칙
다. 불법행위로 인한 손해배상책임
10. 분묘기지권 분쟁 해결 실무
가. 분묘굴이소송 전 단계의 분쟁과 내용증명
나. 분묘굴이소송 및 집행의 실무
(1) 분묘굴이소송과 집행의 개요
(2) 분묘굴이 소장의 청구취지 및 원인 양식
(3) 분묘굴이 판결의 대체집행신청서 양식

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